Diritto di accesso a informazioni riservate

La scelta di prendere parte a una procedura competitiva non implica un’impropria accettazione del rischio di divulgazione di segreti industriali o commerciali, i quali restano sottratti, a tutela del loro specifico valore concorrenziale, ad ogni forma di divulgazione

Dal combinato disposto delle due norme si evince la voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale che informa la disciplina dei contratti pubblici, di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta od anche delle giustificazioni dell’anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali od in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza.

Ne consegue che, al fine di esercitare, in un procedimento di gara per l’affidamento di contratti pubblici, il diritto di accesso riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da intendersi in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio (Cons. Stato, V, ord. 27 marzo 2020, n. 2150).

L’accesso difensivo presuppone, quindi, la stretta indispensabilità della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. accesso difensivo risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate, con la conseguenza che l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo il consueto criterio di riparto dell’onere della prova, su chi agisce (Cons. Stato, V, 28 febbraio 2020, n. 1451).

La stessa sentenza del Consiglio di Stato Sez. V, n. 5167 del 21 agosto 2020 ha ribadito che: “Come la Sezione ha avuto già occasione di chiarire (cfr. Cons. Stato, V, 7 gennaio 2020, n. 64), dal combinato disposto delle due norme si evince la voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale che informa la disciplina dei contratti pubblici, di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta od anche delle giustificazioni dell’anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali od in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza…….. la evidenziata causa di esclusione dall’accesso viene meno allorchè il concorrente dimostri che l’ostensione documentale è finalizzata alla difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto……..”

E ancora: “Ne consegue che, al fine di esercitare, in un procedimento di gara per l’affidamento di contratti pubblici, il diritto di accesso riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da intendersi in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio” (Cons. Stato, V, ord. 27 marzo 2020, n. 2150, in senso conforme e quasi letterale, Consiglio di Stato Sez. V, Sentenza n. 64 del 7 gennaio 2020).

Tale orientamento, come ha ricordato il Consiglio di Stato Sez. V, Sentenza n. 64  del 7 gennaio 2020, conferma la stessa giurisprudenza più risalente secondo cui: “L‘accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di “difesa in giudizio”: previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, comma 7, L. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121)”.

Proprio l’analisi della ratio legis dimostra che, con riguardo ad una gara pubblica, deve essere assicurata la corretta competizione tra imprese e, conseguentemente,il diritto di accesso non può essere esercitato allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri (cfr. Cons. Stato, VI, 19 ottobre 1990, n. 6393).

Chi chiede di esercitare il proprio diritto di accesso deve dimostrare di avere ottemperato agli obblighi delineati dalla giurisprudenza per dimostrare la legittimità della propria richiesta.

In difetto dovrà essere negato perchè la comunicazione di notizie riservate relative a know-how industriale e commerciale dell’operatore economico offerente, costituisce una rendita parassitaria per il richiedente l’accesso agli atti che le potrà utilizzare nelle successive procedure competitive.